Wanneer je veel voorkomende termen afstreept op een bingokaart als inkoopprofessional werkzaam in de publieke sector, dan staat de term ‘wezenlijke wijziging’ daar ongetwijfeld tussen. Het beeld van het leerstuk van de wezenlijke wijziging, of artikel 2.163g Aw 2012 , is dat het in veel gevallen de bewegingsvrijheid begrensd en vooral ingegeven is vanuit rechtmatigheid. Maar is dit wel echt het geval? Of biedt dit leerstuk ook mogelijkheden?
Een grijs gebied
Het leerstuk van de wezenlijke wijziging wordt door behoeftestellers en inkoopprofessionals vaak als ingewikkeld ervaren. Dit ligt niet aan het feit dat de essentie achter het leerstuk niet wordt begrepen, maar omdat er zich geregeld casussen voor doen waar het niet direct zwart op wit duidelijk is óf er sprake is van een wezenlijke wijziging. Goede kennis van wet en jurisprudentie is daarom noodzakelijk om de juiste beslissing te kunnen maken. Wij zijn er als adviseur op dit gebied dan ook van overtuigd dat het meerwaarde heeft om de jurisprudentie op de voet te volgen.
Vanuit ons werk als aanbestedingsjuristen komen wij veel in aanraking met de wezenlijke wijziging. Deze kan zich namelijk op veel verschillende momenten voordoen. En wellicht nog waardevoller, wij passen dit leerstuk toe bij verschillende publieke opdrachtgevers waar de inhoud, belangen en omstandigheden nagenoeg altijd van elkaar afwijken. Dit levert ons veel waardevolle inzichten op, niet alleen bij het omgaan met een potentiële wezenlijke wijziging, maar ook zeker bij het voorkomen ervan . Dit is ook één van de redenen om, voorafgaand aan publicatie, een aanbestedingsjurist mee te laten kijken bij bijvoorbeeld herzieningsclausules of indexering.
Drie voorbeelden van de wezenlijke wijziging
Zo schreven wij begin dit jaar nog een Jurisprudentie Alarm (Nr. 3-2024) over een casus waarbij een publieke opdrachtgever tijdens de looptijd van een onderhandelingsprocedure een wijziging aankondigt waar inschrijvers rekening mee dienen te houden in de inschrijvingen. Tegen het bezwaar van één van de inschrijvers in oordeelde de voorzieningenrechter en later het Gerechtshof dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Alle inschrijvers konden immers tijdig hun inschrijving afstemmen op alle (nieuwe) informatie en voorwaarden.
In een eerdere editie van ons Jurisprudentie Alarm (Nr. 10-2023) schreven wij over een publieke opdrachtgever die een herzieningsclausule had opgenomen in de aanbestedingsstukken om mee te kunnen bewegen met prijsschommelingen in de markt tijdens de looptijd van de raamovereenkomst. Hoewel de manier waarop dit vorm was gegeven niet vaak voorkomt en een verliezend inschrijver hier ook bezwaar tegen maakte, oordeelde de rechter dat de clausule gezien moet worden als een correct geformuleerde herzieningsclausule waar alle gegadigden kennis van hebben kunnen nemen.
Het meest recente Jurisprudentie Alarm (Nr. 15-2024) gerelateerd aan dit onderwerp betrof een publieke opdrachtgever die tijdens de laatste fase van een Best Value Procurement aanbesteding (concretiseringsfase) als gevolg van eigen interne noodzakelijke processen de startdatum van de overeenkomst moest verplaatsen. Het Gerechtshof oordeelde dat dit niet gezien moet worden als een aanpassing van de winnende inschrijving omdat de winnende inschrijver daar geen invloed op had.
Wat ons betreft zijn deze voorbeelden exemplarisch voor dit leerstuk. Bij deze zaken wordt het wettelijk kader afgewogen en blijken alle voorwaarden aanwezig voor een rechtmatig beroep op een niet-wezenlijke wijziging. Dit is echter niet zomaar, want in de eerste twee gevallen is er voorafgaand over nagedacht en zijn specifieke waarborgen opgenomen om een geslaagd beroep te kunnen doen. Zo is in de eerste casus voldoende tijd genomen om de juiste documenten te verstrekken en inschrijvers in staat te stellen hun inschrijving aan te passen. In de tweede casus is onder andere vastgelegd dat de clausule niet mag leiden tot het wijzigen van het economisch evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer.
verder kijken dankzij
de wezenlijke wijziging
Concluderend blijft het leerstuk van de wezenlijke wijziging een interessant mechanisme. Op het oog lijkt het alsof de bewegingsruimte van de publieke opdrachtgever wordt begrensd, terwijl in realiteit de opdrachtgever gedwongen wordt om verder vooruit te denken en nieuwe scenario’s te overwegen. Bijvoorbeeld over de ontwikkeling van de eigen organisatiebehoefte, kostenstijgingen en markttrends.
Wanneer vooruitdenken gecombineerd wordt met marktkennis en een degelijke onderbouwde opdracht-raming kan het leerstuk van de wezenlijke wijziging juist aangegrepen worden om de bewegingsruimte te vergroten en een wezenlijke wijziging te voorkomen. En ja, wanneer er zich echt een onverwachte omstandigheid voordoet, kan het zijn dat het leerstuk van de wezenlijk wijziging alsnog uitkomst biedt. Mits goed gemotiveerd uiteraard.
Dit artikel is geschreven door Laurens van den Brink, aanbestedingsjurist en senior consultant in ons team Juridisch Advies. Het is eerder gepubliceerd op aanbestedingscafé.nl.
Zoekt u advies bij een wezenlijke wijziging, of bent u benieuwd óf u er inderdaad mee te maken heeft? Ons team Juridisch Advies kijkt graag met u mee. Dankzij hun jarenlange ervaring met het aanbestedingsrecht en hun continue studie van de jurisprudentie helpen zij u niet alleen met de wettelijke basis, maar geven ze ook praktische handvatten waar u verder mee kunt.
