Op donderdagmiddag 2 december 2021 vond de 23e Brain Boost plaats. Onderwerp van deze online sessie was de stand van zaken met betrekking tot het herstellen van gebreken. Het was een goed bezochte, interactieve sessie met deelnemers vanuit veel verschillende organisaties.
Kortom: wederom een meer dan geslaagde ‘boost’.
Wat kwam er ter sprake?
Centrale vragen waren “Wanneer mag een aanbestedende dienst inschrijvers de gelegenheid geven om een fout in de inschrijving te herstellen?”, “Wanneer moeten aanbestedende diensten de gelegenheid tot herstel geven?” en “Welke factoren spelen hierin een rol?”. Aan de hand van een presentatie, over het wettelijk kader en belangrijke jurisprudentie, kwam de discussie al op gang.
De wet is summier op dit onderwerp. Belangrijke uitgangspunten voor opdrachten zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht: non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Artikel 2.55 van de Aanbestedingswet 2012 geeft dan voor bovendrempelige opdrachten aan dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen zijn inschrijving nader toe te lichten. Essentieel is dat de inschrijving inhoudelijk niet wijzigt. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) bevat een vergelijkbaar artikel. Ook geeft het ARW 2016 concreet aan dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit het reglement of de aanbestedingsstukken ongeldig zijn. Daarnaast schrijft ARW 2016 expliciet voor dat aanbesteders bij gebreken in de eigen verklaring of bewijsmiddelen twee dagen tijd dienen te geven het gebrek binnen twee dagen te herstellen.
De kaders in de wet zijn dus summier. De jurisprudentie die verdere invulling heeft gegeven, hebben we uitgebreid besproken. Te beginnen met de arresten SAG en Manova, uiteraard. Samengevat volgt uit die arresten dat herstel van gebreken enkel is toegestaan als het gaat om een eenvoudige precisering of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de initiële inschrijving behouden blijft. Herstel is niet toegestaan als het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting in de aanbestedingsstukken. Tot slot zijn aanvullingen slechts toelaatbaar als objectief wordt vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.
Dan ging het nog om de “kan”-bepaling. Maar er bestaat ook nog de situatie dat de aanbestedende dienst de gelegenheid tot herstel moet geven. In de Haskoning zaak voegt het gerechtshof in Den Haag voor het eerst een nieuw element toe aan de criteria uit de SAG en Manova: de proportionaliteitstoets. Het verzuim moet vanaf dat moment in verhouding staan tot de gevolgen.
In die zaak stond expliciet in de aanbestedingsstukken aangegeven dat het betreffende ontbrekende stuk op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. De aanbestedende dienst meende dan ook niet anders te kunnen dan de inschrijver uit te sluiten, want een aanbestedende dienst moet zich aan zijn eigen spelregels houden. De rechter beslist anders en stelt dat de reactie van de aanbestedende dienst in verhouding moet staan tot de sanctie. In dit geval is uitsluiting een te zware straf voor het gebrek en dus niet proportioneel. De inschrijver hoefde niet te worden uitgesloten, maar moest een herstelmogelijkheid krijgen. Er zijn meerdere zaken in de Nederlandse rechtspraak waarbij de proportionaliteitstoets wordt toegepast. Dat de inhoud van de aanbestedingsdocumenten nog altijd leidend is, en een aanbestedende dienst zich aan zijn eigen criteria moet houden, wordt bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie in de Archus zaak.
Logisch dat in de discussie ter tafel vele praktijkvoorbeelden de revue passeerden, waarbij ook veelal die extra dimensie van “proportionaliteit” de moeilijkheid blijkt. Mogelijkheden, onmogelijkheden, redelijkheid en billijkheid, en zelfs gewetensbezwaren kwamen voorbij. De drang naar pragmatiek was wel de algemene deler: het doel van aanbesteden is immers doelmatige besteding van publieke middelen, de letter van de wet (en de beginselen) mag dat niet met voeten treden. In de levendige discussie werd duidelijk dat uiteraard de specifieke feiten en omstandigheden essentieel zijn. Maar dan nog kwamen verschillende inkopers tot verschillende conclusies in diverse situaties. Het was leerzaam om inzicht te krijgen in andere gedachten en werkwijzen.
Tips voor de praktijk
Vanuit juridisch oogpunt lijkt het vaak de veiligste optie om geen mogelijkheid te bieden tot herstel van een gebrek in een inschrijving. In de meeste gevallen oordelen rechters namelijk dat de aanbestedende dienst de inschrijver terecht geen herstelmogelijkheid heeft geboden. Alleen in uitzonderlijke gevallen oordelen rechters dat het niet bieden van een herstelmogelijkheid disproportioneel is.
Niettemin verdient het aanbeveling de beperkte ruimte die het aanbestedingsrecht biedt voor het herstel van gebreken zoveel mogelijk te benutten. Het doel van een aanbesteding is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding te vinden en dat kan best een inschrijving met een eenvoudig herstelbaar gebrek zijn. Kort gezegd: als het u is toegestaan een inschrijver een herstelmogelijkheid te bieden, bied hem dan die mogelijkheid.
Overige tips:
- Neem in de aanbestedingsstukken geen onnodige beperking op van de mogelijkheid om herstel van gebreken toe te staan. Indien bepaalde documenten op straffe van uitsluiting moeten worden overgelegd, vermeld daarbij dan dat dit geen afbreuk doet aan het recht van de aanbestedende dienst om inschrijvers in staat te stellen kennelijke gebreken te herstellen.
- Ga bij een kennelijke onjuistheid of omissie goed na of uit de gehele inschrijving blijkt wat de inschrijver precies bedoeld heeft.
- Als een herstelmogelijkheid wordt geboden, doe dat dan zo dat de inschrijver niet in de gelegenheid is zijn inschrijving materieel te wijzigen. Dit kan bijvoorbeeld door gesloten vragen te stellen (“Wij begrijpen uw inschrijving zo dat (…). Kunt u bevestigen dat deze lezing juist is?”).
- Sta toe dat ontbrekende documenten waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, alsnog worden overgelegd, tenzij dat zou leiden tot een materiële wijziging van de inschrijving. Stel jezelf daarbij de vraag: verandert het document iets aan de wijze waarop de inschrijver de opdracht zal uitvoeren (als deze aan hem wordt verleend)?
- Behandel inschrijvers gelijk, maar let op: niet alle gebreken zijn gelijk. Hanteer objectieve criteria om te bepalen welke gebreken zich lenen voor herstel en welke niet.
- Documenteer die criteria, de door de aanbestedende dienst genomen besluiten en de correspondentie met inschrijvers zorgvuldig.
Boost
your brain
Wil je voortaan dit soort interessante sessies op het gebied van het aanbestedingsrecht niet missen? Meld je dan nu direct aan voor de eerstvolgende Brain Boost. Dit doe je door op de knop hieronder te klikken en het formulier in te vullen.
Hopelijk tot dan!
Team juridisch advies EPSA Netherlands
